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法综——民法总论 第二章 民法的概念与原则 【民法的概念】 民法是调整平等主体自然人、法人以及非法人组织之间人身关系和财产关系私法规范的总和。 民法的分类： ①实质意义的民法： 广义：所有具有民法性质的法律、法规、判例法和习惯法的总和。 狭义：除商法以及其他特别私法之外的私法。 形式意义上的民法： 是指以法典方式出现的民法成文法，即按照一定的体力编纂的民法典。 ②普通民法：是指民法典。 特别民法：实行民商合一的国家的民事单行法以及实行民商分立的国家的商法，相对于民法典而言，是特别民法。 我国，民法通则是普通民法，其他的民事法律属于特别民法。 【民法的调整对象】 是人身关系和财产关系。 1.人身关系：是指人格和身份所产生的法律关系总和，即自然人基于相互之间的人格和身份而形成的权利义务关系。 ①人格权： 是指存在于权利人自己人格上的权利。广义是指一个市民社会的权利主体资格，狭义是指姓名、生命、健康、自由、婚姻自主等具体人格权。 特征： a.非财产权； b.支配权；权利人直接支配并享有利益 c.绝对权； d.专属权。不可转让。 ②身份权： 即亲属权，是指自然人基于身份所享有的权利。广义的身份权包括亲属法和继承法上的权利。 2.财产关系：是以财产为媒介而产生的法律关系。 财产的特点： a.效用性； b.稀缺性； c.控制性、支配性； d.合法性。 财产关系主要包括财产支配关系（占有和利用，静态）和财产流转关系（交换，动态）。 第四章 法律关系 【法律关系的主体】 是根本要素，指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。 【法律关系的客体】 指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。 特点（与法理不同）： ①客观性； ②有用性； ③受法律调整； 意义： ①使法律关系主体具有了活动对象； ②使法律关系的内容即权利义务物质化、具体化。 【法律关系的内容】 法律关系主体所享有的权利和承担的义务。 第五章 权利体系 【权利】 1.权利的本质 是权利主体享有的特定利益在法律上的力。（法力说） 权利的内容： ①权利是满足权利人合理的利益，即法律所承认的利益（法益）； ②权利人的合理利益未能实现时可以借助国家权力强制实现，即法力。 权利的意义： 权利表现为一种法律上的力和特定的利益。国家赋予权利人法律上的力来保障特定的利益的实现。 【权利与法益、权限、权能】 1.法益：是法律所保护的利益，权利是法益的核心部分。 法益有权利性法益和非权利性法益，受到侵害时，都可以得到救济。法益不完全是基于权利享有，有时可能是法律的反射作用取得。如，法律要求人们遵守交通规则，大家均可享受交通安全的反射利益。反射利益不是权利，无权要求他人履行。 2.权限：是法律所认可的意思表示范围。以利益为标准，包括选择权和催告权；不以利益为标准，包括同意权和代理权。 3.权能：是因权利的作用而表现出来的具体内容。 权利是权能的渊源，权能是权利的作用。（所有权是权利，占有、使用是权能。） 权能没有相对的义务观念存在，只有权利本身才有对应的义务观念。 【权利的分类】 1.财产权： 是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为而享有生活中利益的权利。 ①物权：是对特定物的直接支配而享有其利益的、排他性的权利。 ②债权：是债权人受领债务人给付的权利。 ③准物权。主要包括矿业权、渔业权、水权等。 ④无体财产权：是指对无体财产支配的权利，是基于智力创作成果取得的权利。 2.非财产权： 是指与权利主体的人格、身份不可分离的权利。包括人格权和身份权。 ※财产权是以财产利益为内容或直接体现财产利益的民事权利，主要包括物权和债权两大类。人身权包括人格权和身份权,是指民事主体依法享有的、与特定人身相联系而又不直接具有财产内容的民事权利（狭义）。人身权与财产权相对应，共同构成民法中两大类基本民事权利，其区别如下： ①人身权具有专属性，与权利主体不可分离并不得转让；财产权不具有专属性，权利人可以自由转让和处分。 ②财产权有经济价值，人身权并不直接体现经济价值，如自然人的名誉权很难用金钱衡量 ③侵害人身权和财产权责任承担方式不同。侵害人身权的责任承担方式主要有赔礼道歉、恢复名誉、消除影响及精神损害赔偿。侵害财产权的责任承担方式主要有返还财产、赔偿损失、采取补救措施等方式。 3.支配权： 是指权利人可以直接控制权利客体而具有的排他性的权利。如物权、人身权和知识产权。 特征： ①支配权的权利主体特定而义务主体不特定； ②客体特定； ③义务主体的义务是消极的不作为。 4.请求权： 是指请求他人为一定行为或不作为的权利。主要包括物权请求权、债权请求权、占有保护请求权、人身权请求权等； 特征： ①相对性； ②非公示性； ③作为独立的实体权利，连接了程序法和实体法；给付之诉的核心就是请求权； ④请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。如债权请求权具有独立性，物权请求权一般只能附属于物权。 债权请求权有原权利请求权，也有救济权请求权；物权请求权只有救济权请求权。 5.形成权： 是指权利人仅凭单方的意思表示就可以使法律关系发生变动的权利，如撤销权、追认权、选择权、解除权等； 特征： ①形成权效力的产生不需要相对人作出某种辅助行为或共同行为； ②形成权不存在被直接侵害的可能； ③不能与所依附的法律关系相分离； ④形成权通常受除斥期间的限制； ⑤在行使形成权时通常不得附条件和期限，行使之后不得撤回。 分类： ①普通形成权、形成诉权（必须求助于法院）； ②消极形成权（消灭法律关系）；积极形成权； ③财产法上的形成权、身份法上的形成权。 6.绝对权： 又称对世权，是指不违反法律以及侵害第三人权利的情况下，权利人可以要求任何其他人尊重其权利。包括物权和形成权等。 7.相对权： 是指权利人之恩能够向特定的义务人请求给付，权利的效力业仅对特定人，故称对人权。 绝对权和相对权的区别： ①从义务人的范围来看，绝对权的义务人范围不确定，而相对权的义务人范围是确定的。 ②从权利义务是否对应来看，在绝对法律关系中，权利人享有一定的权利，但没有相对应的义务；在相对法律法律关系中，权利义务具有相对性。 ③从权利义务是否排他看，绝对权具有排他性，主要表现在对抗第三人的效力上；相对权不具有排他性。 8.既得权： 是指只有在具备了实现权利的一切条件的情况下，权利主体才能取得的权利。 9.期待权： 是指权利主体将来有取得或实现可能性的权利。 构成要件： ①对获得将来某种完整权利的期待。 ②具有所期待权利的部分构成要件。 ③所期待的权利包含一定的利益。 主要有： ①附期限或附条件的权利； ②现存债权所产生的将来债权； ③法定继承人在继承开始前对被继承人财产的权利； ④占有人在取得时效完成前对占有物的权利。 10.主权利： 是指在相互关联的民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利； 11.从权利： 是指不能独立存在而依附于主权利的权利。 从权利与主权利相互依存。 12.原权利： 是指原来已经存在，不以他人侵害行为为发生条件的权利。 13.救济权： 是指因权利受到侵害而产生的原状回复请求权及损害赔偿的请求权。 原权利是基础权利，救济权是派生权利。 14.抗辩权： 是对抗对方的请求权或者否认对方权利主张的权利。 作用在于防卫，阻止请求权的效力，而不是否定请求权。 分类： ①永久性抗辩权：永久阻止他人行使请求权的权利。时效届满抗辩权。 ②延期性抗辩权：使请求权效力延期或者是对方请求权在一定期限内不能行使的权利。同时履行抗辩权。 【权利的竞合】 是指基于同一事实产生两个或两个以上的权利，而这些权利的行使均可产生相同的结果。 请求权的竞合：……以上的请求权的情形。 情形： ①法条竞合。同一事实符合两个以上法律规范的要件，但其中一种完全排除另一种。实际不发生数个请求权。 ②数个请求权或者请求权与形成权并存。法律规定当事人可以选择其中一个权利。 ③请求权聚集。同一事实产生的两个以上请求权内容不相容，请求权可以并存。 ④请求权竞合。同一事实产生的两个以上请求权内容相同，权利人可以选择行使。是真正的请求权竞合。 a.物权请求权与债权请求权并存。基于租赁物的物权的返还请求权，基于租赁关系的返还请求权。 b.数个物权请求权。占有返还请求权，基于所有权的返还请求权。 c.数个债权请求权。侵权、违约。 请求权竞合与请求权聚集的区别： ①竞合所产生的数个请求权针对同一给付，请求权只能行使一次；聚集时，请求权内容不同，可以同时行使多个不同的请求权。 ②行使前，请求权相互独立存在，行使一个后，其他的消灭；独立存在，行使部分，其他不消灭。 【权利的行使】 是指权利主体实现权利内容的正当行为。 1.权利的享有：权利主体享有权利所产生的利益。静态，权利主体才能享有；动态，主体之外的也可以享有。 2.权利的主张：权利主体直接向相对人或者通过法院向相对人表示某种权利的归属。范围广；范围窄。 3.权利的实现：是指权利的内容已经实现。结果；过程。 【权利行使的原则】 1.诚实信用原则 民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，讲究信誉、恪守信用，不但意思表示要真实，行为要合法，而且不能规避法律和曲解合同条款。 2.禁止权利滥用原则 是诚实信用的具体表现形式。 【权利失效】 是指权利人在一定的期间内不行使权利的行为使相对人确信其不再行使权利并据此调整自己的行为，权利人再行使权利行为违反诚实信用原则并严重损害相对人的利益，权利人被宣告丧失权利的制度。 因素：时间因素、情势因素、自相矛盾的行为。 与形成权相联系。 【权利的救济】 1.私力救济 是指在权利受到侵害时，权利人依靠自身的力量排除侵害，自行恢复权利的行为。 ①自卫行为： 是指自己或者他人的权利正在受到不法侵害或者危险的情况下，所采取的防卫或者避险行为。 a.正当防卫：是指为避免自己或者他人正在受到的不法侵害而在必要的程度内所实施防卫的必要行为。 b.紧急避险：是指为避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产上的急迫危险所实施的必要限度内的避免危险的行为。 ②自助行为 是指为保护自己的权利，限制加害人的人身自由或者扣押、损毁其财产的行为。 条件： a.自己的权利受到不法侵害； b.无法及时获得公力救济； c.按照法定的方式。 2.公力救济 是指由司法机关采取救济措施保护权利人的权利。主要是提起民事诉讼的方式。 【义务】 是指根据法律规定或者当事人之间约定，义务人为一定行为或不行为，以满足权利人的权利需要。 权利和义务的区别： ①满足自己利益；满足他人利益； ②可为；必为。 【责任】 是指主体因违反义务而承担的法律后果。 1.责任和义务的区别： ①法律性质不同。违法时应承担的后果；法律直接规定或当事人约定。 ②产生条件不同。违法；合法状态。 ③法律拘束力不同。强制，不可避免；可通过自觉履行，避免强制。 2.责任的分类： ①债务不履行责任：是指债务人不履行债务而产生的责任 侵权责任：是指行为人实施侵权行为而产生的责任。 区别： a.财产责任；财产和非财产责任； b.违反了积极作为的义务；违反了消极不作为的义务； c.责任因不履行债务而发生，债务是原因，责任是结果；因侵权行为而发生，责任是原因，债务是结果。 ②履行责任、返还责任、赔偿责任 ③有限责任、无限责任 ④一人责任、多人责任（按份责任、连带责任、补充责任） 按份责任：是指多个当事人按照法律规定或者合同约定的各自份额承担的责任。 连带责任：是指因违反连带债务或者因共同侵权而承担的责任，各个责任人之间具有连带关系，对债务人承担无限连带责任，内部则是按份责任，承担超过自己份额的，可以向其他责任人追偿。 补充责任：是指责任人的财产不足以清偿所承担的责任时，由其他人对不足部分依法承担补充的责任。 ⑤单方责任、混合责任（双方都承担的责任） ⑥财产责任、非财产责任 第六章 权利主体 【自然人】 是指具有权利主体资格的生物意义上的人。 【权利能力】 民事权利能力是指民事主体依法享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力具有平等性、普遍性和不可转让性，法人的民事权利能力具有有限性。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。法人的民事权利能力始于成立，终于终止。 ※自然人民事权利能力与权利的区别： （1）权利能力是享有权利、承担义务的资格，是一种法律上的可能性；而民事权利是民事主体已经实际享有现实权利，是权利能力实现的结果。 （2）权利能力既包括享有权利的能力，也包括承担民事义务的能力。而权利不包含义务。 （3）权利能力是法律所直接赋予的，它的内容和范围都是由法律规定。而权利则是在具体的法律关系中产生，它的内容和范围一般取决于民事主体的自由意志。 （4）在存续期间上，公民的权利能力始于出生、终于死亡，伴随着民之主体的存续过程。而权利其存续与否由法律事实决定，与民事主体的存续没有直接关系。 （5）权利能力与民事主体不可分割，不得转让和抛弃；而权利除法律规定外，则一般可以自由处分。 （6）民事权利能力具有普遍性和平等性，而每个人享有的权利则千差万别。 【行为能力】 是指自然人独立实施法律行为的资格。 权利主体的行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。 意思能力是指权利主体对行为及其法律后果的认识能力，包括合理的认识能力和预测能力。 我国分为： 完全行为能力：自然人能够独立实施法律行为的资格。18周岁；16周岁以劳动收入作为主要生活来源。 限制行为能力：在一定范围内具有行为能力，超出该范围，不具有行为能力。10-18，半精神病。 无行为能力：不具有行使权利、承担义务的资格。10以下，精神病。 ※自然人民事权利能力和民事行为能力的区别： （1）民事权利能力是成为民事主体的资格，而民事行为能力是能够以自己的行为从事民事活动的资格。有权利能力不一定有行为能力，但有行为能力必有权利能力。 （2）民事权利能力具有普遍性，而行为能力不具有普遍性。自然人因其年龄或精神健康状况的区别，在法律上有不同的行为能力。 （3）民事权利能力是不受剥夺和制约的，而民事行为能力则可以依据法律规定作出限制。 （4）民事行为能力以以意思能力的存在为基础，而民事权利能力始于出生，终于死亡，不以意思能力的存在为基础，不受年龄、精神状况的限制。 【禁治产制度】 是指自然人因被宣告而成为无行为能力人的法律制度。 禁治产人是指因精神障碍而不能处理自己失误，经利害关系人向法院申请，宣告为禁治产而成为无行为能力人的自然人。 作用：保护禁治产人的利益、保护交易安全。 第十章 法律行为 【法律行为】 是指权利主体通过意思表示产生私法效果的法律事实，即权利主体通过意思表示设立、变更或者消灭一定法律关系的法律事实。 ①法律行为是法律事实。 法律行为是法律规定的法律事实，能产变消一定法律关系。 ②法律行为以意思表示为要素。 法律行为与意思表示不完全相同，只是法律行为以意思表示为要素。 ③法律行为能在权利主体之间产变消一定的法律关系。 权利主体的意思一旦以某种外在方式表现出来，就具有产变消一定的法律关系的效力。 【民事法律行为】 是指权利主体设立、变更、终止民事权利义务的合法行为。 【法律行为与私法自治】 是指权利主体根据自己的意思表示而形成私法上的权利义务关系。即通过法律行为构建法律关系。 与法律行为的关系：意思表示是法律行为的工具，法律行为是私法自治的工具。 【法律行为与意思表示】 意思表示是法律行为的核心要素，是法律行为的组成部分。 区别： ①法律行为涵盖了意思表示。 ②法律行为与意思表示成立的时间不同。法律行为的成立以意思表示的成立为前提。 ③法律行为与意思表示的生效时间不同。有相对人的意思表示，到达即生效；无相对人的意思表示，一经作出即生效。意思表示的生效不一定使法律行为生效。 ④法律行为的解释与意思表示的解释不同。法律行为注重表示主义，意思表示探究真意。 【准法律行为与事实行为】 1.准法律行为： 是指当事人的意思表示并不能直接引起法律关系的产变消的法律后果，当事人的意思表示之所以产生一定的法律效果是基于法律的直接规定。如催告权。 A.形式： ①意思通知：行为人将自己某种单纯的意思或者态度表现出来的行为。要约的拒绝、履行催告。 ②观念通知：行为人认知某种事实的存在并告知相关当事人而产生法律规定效果的行为。召开股东大会、授予代理权。 ③情感表示：行为人表示情感的行为被法律赋予一定的效力。对配偶通奸的宽宥、对继承人的宽宥。 B.法律行为与准法律行为的关系： 联系： 均以行为人的意思表示为构成要素。 区别： 法律行为所产生的法律效果是意思表示产生的，是行为人所预期的； 准法律行为所产生的法律效果是基于法律直接规定的。 2.事实行为： 是指权利主体主观上并没有产变消法律关系的意思，而是依照法律规定引起法律关系后果的行为。无因管理、正当防卫、紧急避险。 法律行为与事实行为的区别： ①以意思表示为要素；不需意思表示。 ②根据意思表示的内容产生法律效力；根据法律规定产生法律效力。 ③权利主体应当具有相应行为能力；无须具备行为能力。 3.准法律行为与事实行为的关系： 联系：均基于法律的规定产生法律后果； 区别：准法律行为有意思表示；事实行为无意思表示。 【法律行为的分类】 1.单方法律行为：是指根据一方的意思表示就能够成立的行为，它可以分为有相对人的法律行为（如解除权的行使）和无相对人的法律行为（如抛弃）。 产生：债权债务关系（形成权）、物权关系（抛弃）、亲属关系（非婚生子女的认领）、继承关系（遗赠、遗嘱行为）。 多方法律行为：包括双方行为和共同行为。 ①双方法律行为：是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。合同。 ②共同法律行为：又称合同行为，是指由同一内容的数个意思表示的合致（平行的合致）而设立的法律行为。社团法人的设立。 2.财产行为：是指以发生财产关系变得为额拟人的法律行为。 ①处分行为：是指以发生、变更或消灭既存权利为内容的法律行为。 ②负担行为：是发生债法上给付义务效果的财产行为。负担行为不发生财产权变动的效果，生效之后尚需义务人的履行，权利人的利益方能实现。 区别： ①法律效果不同。负担行为生效只是使当事人负担债务，并不发生权利转移的效果；处分行为则会直接发生权利的移转和消灭。 ②对标的物是否特定的要求不同。处分行为要求标的物的特定和排他性，如一物一权，负担行为无此限制。 ③对行为人是否有处分权的要求不同。有效地处分行为以处分人有处分权为要件，负担行为无此限制。处分行为的效力不受负担行为效力的影响，这就是德国法中的物权行为独立性和无因性理论。负担行为有效，处分行为不一定有效。 ④对法律行为是否要求公示的要求不同。处分行为的成立必须遵循公示原则，具备特定的外观形式（如登记、交付），保护第三人对权利变动的外观事实的信赖利益；负担行为无此要求。 身份行为：是指一发生身份关系变动为内容的法律行为。 ①亲属行为：是指发生亲属法上效果的身份法律行为。结婚、离婚、收养。 ②继承行为。 区分财产行为和身份行为的意义： ①适用的法律规范不同。财产法规范；身份法规范。 ②法律效果的性质不同。目的是财产权的设立变更消灭，可代理；目的是取得或丧失身份关系，通常不得代理。 3.诺成行为：又称不要物行为，是指仅以当事人的意思表示合致为成立要件的法律行为。 实践行为：又称要物行为，是指除了意思表示之外，还必须交付标的物作为成立要件的法律行为。 区分意义：有利于认识法律行为成立的要件与时间。 4. 要式行为是指根据法律的规定或当事人的约定，必须具备一定的形式才能成立的行为。法律规定必须采取某种形式而未采取的，法律行为不成立，如中外合资经营企业合同必须经过国家批准；法律规定应当采用某种形式，而当事人未采用，但一方已经履行而对方又接受的，法律行为有效。 不要式行为，是指当事人实施的不需要特定的形式即可成立或生效的行为。如合同可以采取口头形式、书面形式或其他形式。不要式行为能最大限度地体现意思自治原则。 区分意义在于区分法律行为成立的时间。 5.有偿行为：是指当事人一方为财产上的给付而获得另一方对待给付的法律行为。 无偿行为：是指当事人一方为财产上的给付而无须另一方对待给付的法律行为。 区别： ①责任不同。有偿的债务人的责任重。无偿的债务人仅在故意或者重大过失的情形下，才承担损害赔偿责任。 ②效力不同。限行人实施有偿行为，效力待定；对于纯获利的无偿行为，有效。 ③性质不同。有的行为可有偿，可无偿，赠与。有的行为只能有偿，如保险。 6.有因行为：是指法律行为与原因行为不能相分离并以原因行为为要件的行为。 无因行为：是指法律行为与原因相分离，且不以原因为要件的法律行为。票据。 区分有因无因有利于保护交易安全。 7.主行为：是指不以其他行为存在为条件而独立存在的法律行为。 从行为：是指以其他行为存在为前提的法律行为，行为不能独立存在。 区分的意义是从行为因主行为的消灭而消灭。 8.独立行为：是指具有独立、实质的内容的法律行为。凡是具有完全行为能力人实施的民事法律行为，都是独立的法律行为。 辅助行为：是指行为人意思表示没有独立、实质的内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为，如法定代理人对于限制行为能力人所为的法律行为的追认。 9.基本行为：是指在相互关联的行为中具有独立的实质性内容，但以相关行为为要件的法律行为，如限制行为能力人不能独立实施的行为。 辅助行为：是指不具有独立的实质性内容，而仅能使其他法律行为发生效力的法律行为。如法代的追认。 10.生存行为：又称生前行为，是指效力发生在行为人生前的法律行为。 死因行为：又称死后行为，是指以行为人的死亡为生效要件的法律行为。遗赠、遗嘱、财团法人的设立。 区分的意义在于确认法律行为的生效的时间。 【意思表示】 是指行为人对外表示实施一定法律行为之意思的行为。 分类： ①明示的意思表示；默示的意思表示。默示的只能在法律明文规定下才能发生效力。连带债务必须明示才能成立。 ②有相对人的意思表示；无相对人的意思表示。区分意思表示的方式（向谁作出）、意思表示的生效时间。 ③对话的意思表示；非对话的意思表示。区分生效时间。 ④健全的意思表示；有瑕疵的意思表示。有瑕疵的意思表示影响法律行为的其生效。 【意思表示的构成要素】 1.主观要素：是指内心的意思构成要素。 ①目的意思：是指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。 目的意思依其法律性质可分为三类： （1）要素，是构成某种意思表示所必备的目的意思内容（如买卖合同中的标的物、价金和数量）； （2）常素，是构成某种意思表示所通常含有的意思要素； （3）偶素，它是指依法律行为的性质并非必须具有，而是依行为人的特殊意志而确定的意思要素。 ②效果意思：即设立法律关系的意思，是指意思表示人欲使其表示内容发生法律上效力的内在意思要素，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。 非法律行为没有效果意思，如搭便车是好意施惠。 2.客观要素：是指外部的表示行为。 表示行为即行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部。 ①表示行为必须是行为人有意思的表示。 ②表示行为必须能够为外界所认识和了解。 【意思表示的发出与到达】 1.意思表示的发出 是指表一人向相对人作出意思表示并完成了一切使意思表示生效所必须的行为。 需要受领的两种情形： ①以直接对话方式实现意思表示的发出。 ②以非对话的间接方式实现意思表示的发出。 无须受领的意思表示的发出，一旦完成意思表示行为，即发出并生效。 2.意思表示的到达： 是指表一人所发出的意思表示到达意思表示的受领人。意思表示到达，即生效。 ①以直接对话方式实现意思表示的到达。发出时即到达。 ②以非对话的间接方式实现意思表示的发出。在控制范围内，即到达。 3.意思表示的撤回： 意思表示发出后、到达前，表意人取消意思表示的行为。撤回通知先或者同时到达。 4.意思表示的撤销： 意思表示生效后，表意人取消意思表示的行为。 【意思表示的不一致】 是指表意人内在意思与外在的表示出现差异，即有瑕疵的意思表示。 A.故意的不一致 1.真意保留：指表意人故意隐匿其真意，而表示与其真意不同的意思表示。 要件：须有意思表示；须表示与真意不符；须表意人明知其表示与真意不符。 效力：原则上为有效。例外情形，其不一致为相对人所明知者，应无效。 2.虚伪表示：指表意人与相对人同谋而为之虚假的意思表示。 要件：须有意思表示；须表示与真意不符；须表意人知道表示与真意不符；须表意人与相对人通谋。 效力：无效，但不得对抗善三。 3.隐藏行为：指表意人以虚假的意思表示但真意确实发生其他法律效果的意思。如将赠与做成买卖合同。 效力：被隐藏的行为有效。 4.信托行为：当事人为达到一定经济上的目的而设定超越目的的法律关系的法律行为。 信托与虚伪表示不同，信托是一种法律制度。 B.无意的意思表示不一致： 是指表意人不知道真意与表示不一致而进行的意思表示。 1.错误：所谓错误，指表意人因误认或不知，致其表示与意思不一致。 ①意思形成上的错误：即意思与事实不一致。 a.动机错误-不影响效力。 b.相对人认识错误-普通买卖不影响，赠与、委任、雇佣等无偿或信任关系产生的，影响。 c.标的物认识错误-影响。 d.法律性质认识错误-影响。 ②意思表示上的错误：即意思与表示的不一致。1年内可撤销，对信赖利益承担损害赔偿责任。 2.误传：是指因传达人或传达机关之错误致表示与意思不符。效力与错误相同，可撤销。风险由表意人承担。 【意思表示的不自由】 是指表意人的意思表示是在他人不当干涉下做出的，从而意思表示有瑕疵。 1.欺诈： 是指故意欺罔他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。 要件： 其一，有欺诈故意；其二，有欺诈行为；其三，须有欺诈人因受欺诈而陷于错误判断，即欺诈行为与错误判断之间有因果关系；其四，须被欺诈人基于错误判断而为意思表示，即错误判断与意思表示之间也有因果关系。 效力： 对当事人 ①双方：可撤销 ②无相对人：可撤销 ③第三方欺诈：a.相对人明知或应知——可；b.不知或不应知——不可。 对第三人：善意不可撤销。 2.胁迫： 是指以将要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此实施一定的法律行为。比如以给自然人及其亲友的生命健康、财产、名誉等造成损害或给法人的名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方违背真实意思作出一定行为。 情形： 手段和目的违法性的排列组合。 要件： 一方有胁迫的故意；实施了胁迫行为；胁迫行为造成对方心理上的恐惧；对方基于恐惧心理而实施了法律行为。 效力： 民法通则规定为无效。合同法规定为可撤销，但是损害国家利益的为无效。 【意思表示的成立与生效】 成立：应当具备目的意思、效果意思以及行为意思三个要素。 生效：当事人受到意思表示的约束。 ①有相对人的； ②无相对人的。 【意思表示的解释】 是指阐明意思表示的内在含义。解释的对象是表示，是外在的行为，而不是内在意思。 解释原则是不拘泥于词语，应探求表意人的真意。 解释方法： ①目的解释。表意人的目的。 ②习惯解释。交易习惯。 ③推定解释。任意性规范的推定解释，未排除，则可适用。 ④诚信解释。诚信原则。 【法律行为的形式】 是指行为人意思表示的形式，是法律行为内容的外在表现方式，是法律行为内容的载体。 类型： ①书面形式；口头形式。 ②法定形式；约定形式。法律规定，均为成立要件。但是理论上应当是生效要件。 区别：法律规定、当事人约定；不能意思自治选择、可以；效力来源于法律规定、来源于当事人自由设定；可以对抗第三人、不可；不能变更或废除、可以协议变更或废除。 【形式瑕疵的后果】 合同法36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 这里的成立事实上是生效。 【法律行为的成立】 一般成立要件：行为主体、意思表示、行为标的。 特别成立要件：实践行为的特别要件；要式行为的特别成立要件。 【法律行为的生效】 一般生效要件：主体具有行为能力；标的确定、可能、合法、妥当；意思表示健全（意思表示自愿、真实）。 特别生效要件：死因行为；附款行为（附条件或期限）；无权代理；无权处分；基本行为。 【法律行为的成立和生效的关系】 二者的联系：法律行为的成立时法律行为生效的逻辑前提。法律行为的生效是成立的归宿。但行为成立不一定生效。 二者的区别： ①适用的法律规则不同。法律事实构成规则，成立、不成立两者事实判断；有效、无效、效力待定。 ②体现的意志不同。当事人意志；国家对法律行为的评价和干预。 ③成立时间决定生效时间。成立即生效、成立之后生效。 ④法律后果不同。不成立仅可能产生信赖损害赔偿；无效违反了国家意志和社会利益，承担民事、可能行政和刑事责任。 【附条件法律行为】 附条件的法律行为，是指当事人在法律中特别约定一定的条件，以条件的是否成就作为民事行为法律效力发生或消灭的法律行为。 禁止附条件的情形： ①公共利益。如结婚、离婚。 ②法律秩序。单方意思表示。 ③交易安全。票据。 条件：是指行为人以将来客观上不确定的事实是否成就，决定法律行为效力的一种法律行为的附款。 ①条件必须是将来发生的事实；②条件必须是不确定的事实；③条件必须可能；④条件必须是当事人意定而非法律规定的；⑤条件必须合法；⑥条件不得与法律行为的主要内容相矛盾。 条件的分类： ①延缓条件，又称停止条件；解除条件，又称消灭条件。 ②肯定条件，又称积极条件；否定条件，又称消极条件。 ③随意条件：一方当事人决定条件是否成就。 偶成条件：偶然的事实决定，即第三人的意思决定。 混合条件：取决于当事人意思和第三人的意思。如甲的父母和甲约定，如果甲与乙结婚，就送甲一辆车。 ④假装条件：法定条件、不法条件、既定条件（已经确定）、必成条件（必然会发生）、不能条件、矛盾条件。 效力：不正当阻止条件成就，视为已成就；不正当促成，视为不成就。 【附期限法律行为】 是指当事人以将来确定要发生的事实——期限作为决定法律行为效力发生或者消灭的依据。 分类： ①延缓期限，又称始期。 解除期限，又称终期。 ②确定期限：半年，一年。 不确定期限：某人死亡。 【无效法律行为的效力】 是指已经成立的法律行为，因欠缺生效要件，而当然、自始、确定不发生法律效力。（完全无效、当然无效、确定无效、自始无效） 分类： ①全部无效；部分无效。 部分无效的三种情形：数量或范围超过了法律的许可，如借款利息；部分标的物不合法；次要条款无效。部分无效，不影响其他部分的效力。 ②自始无效；嗣后无效。 ③绝对无效；相对无效。对任何人无效；对特定人无效，不得对抗善三。 我国无效的法律行为： ①行为能力瑕疵； ②意思表示瑕疵：民通，欺诈胁迫一律无效；合同法，损害国家利益才无效。 ③标的瑕疵：合法形式掩盖非法目的，损害公共利益。 【无效行为的转换】 是指如果一个无效法律行为具备另一种法律行为的生效要件，且行为人知道该法律行为无效，即愿意作为另一种法律行为而生效。 要件： ①具备其他法律行为的生效要件； ②行为人有其他法律行为的意思； ③法律行为的内容不违法。 【可撤销法律行为】 可撤销的民事行为主要是指因意思表示的不真实，法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的法律行为归于无效。主要包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。 【效力待定法律行为】 效力待定的民事行为，指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。效力待定的民事行为既存在转变为不生效民事行为的可能性，也存在转变为生效民事行为的可能性。 效力待定行为的类型： ①无权处分 ②无权代理 ③债务承担 ④限行不能独立实施的行为。法代的追人权是形成权；善意相对人有催告权和撤回权。 1.效力待定与无效的区别： ①同意或追认前，效力不确定；自始无效； ②可因承认而生效；确定无效； ③拒绝后，确认无效；无须意思表示即确认无效。 2.效力待定与可撤销： ①同意或追认前，效力不确定；已经生效； ②同意，使其确定发生效力；承认使其效力得以继续； ③同意权属于第三人；撤销权属于行为人本人； ④同意是辅助行为；撤销是独立行为。 第十一章 代理 【代理】 是指代理人在代理权限内以本人的名义，向第三人为意思表示或者受领意思表示而直接对本人产生法律效力的法律行为。 代理是由授权行为与代理行为共同构成的。授权行为属于法律行为，单方意思。 1.代理与普通法律行为的区别： ①代理人以被代理人名义；行为人以自己的名义； ②三方主体；两方主体。 2.代理的内容： ①代为意思表示或者代为受领意思表示； ②代理人在代理权限内的独立意思表示； ③以本人名义，直接对本人发生效力。 3.代理的分类： ①有权代理；无权代理。 ②法定代理；意定代理。 ③直接代理：是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，代理的法律后果直接由被代理人承受的法律制度。 间接代理：是指代理人以自己的名义在代理权限范围内从事法律行为，其法律后果间接地归属于被代理人的代理。 ④积极代理；消极代理。 ⑤一般代理；特备代理。 ⑥单独代理；共同代理。 ⑦本代理：由本人选人或者根据法律规定产生代理人的代理。 复代理：又称再代理，是指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人。 关系： 复代理应当取得本人的事前同意或事后追认，但在紧急情况下为本人的利益除外；复代理人是本人的代理人，从事代理行为的法律后果直接归属于本人；代理人仅就选任和指示负责。 【代理权】 是指代理人能够以本人名义为意思表示或者受领意思表示而效力直接归属于本人的法律资格。 代理权的产生方式： ①法律规定 ②有关机构指定（监护人争议） ③法院裁决（监护人争议） ④意定（是单方意思表示） 代理权的授予： ①明示：内部授予（告知代理人）；外部授予（告知相对人）；向外部告知内部代理权。 ②默示（推定） 【代理权的行使】 是指在代理权限范围内代理人以本人名义独立实施法律行为。 原则： ①不得超越代理权限； ②不得任意转代理； ③不得损害本人利益。 代理权的滥用： 是指代理人行使代理权时违反代理权设定的目的以及代理制度的基本规则。 （1）自己代理 自己代理是指代理人以本人的名义与自己从事法律行为，属滥用代理权的表现。 由于自己代理容易损害本人的利益，故为法律所一般禁止。 但自己代理的行为并非当然无效，若是为本人的利益或取得本人同意的自己代理应认定为有效。 （2）双方代理 双方代理又称同时代理，是指代理人同时代理双方当事人为同一法律行为，属滥用代理权的表现。 在交易中，双方当事人的利益总是互相冲突，通过讨价还价才能实现利益衡平。而由一人同时代表双方利益难免顾此失彼，损害一方被代理人利益。故双方代理一般为法律禁止。 但从理论上来说，如果代理行为对双方均有利益或取得被代理人的同意，则该代理有效。 （3）恶意串通 代理人与第三人恶意串通损害本人利益。应承担损害赔偿责任。 【代理权的消灭】 又称代理权的终止，是指代理人与本人之间的代理关系的消灭，代理人不再具有代理资格。 1.全部消灭： ①代理期间届满或者代理事务完成，约定不明确，本人有权随时终止； ②代理人辞去委托或者本人撤销委托； ③代理人死亡； ④代理人丧失行为能力。 2.部分消灭： 代理权的限缩或者代理权部分撤回。 【代理行为】 是指代理人以本人名义在代理权限范围内为本人的利益所实施的法律行为。 1.一般成立要件：一般法律行为的成立要件 特别成立要件：代理行为特有的要件 ①以本人名义； ②代理人向第三人为意思表示或者受领意思表示的行为。 2.一般生效要件： 特别生效要件： ①财产法律行为； ②有代理权； ③代理人具有相应的能力。 【无权代理】 是指没有代理权的当事人以本人名义实施的民事法律行为。 特征：行为已经成立，但缺乏生效要件。 1.狭义的无权代理 是指没有代理权的当事人以本人名义实施的民事法律行为。 三种情况： ①根本未经授权的代理； ②超越代理权限的代理，超越部分属无权代理； ③代理权终止后的代理。 效力： ①按照民法代理制度，无权代理行为本人不予追人的，该行为并非当然无效。只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力。 ②相对人享有催告权和撤回权 行使催告权的条件： 效力未定；向被代理人催告；给被代合理的答复期限。 行使撤回权的条件： 相对人善意；被代追认之前；可向代理人行使，也可向被代行使；限于明示。 【表见代理】 指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理全的外观即所谓外表授权，致相对人相信无权代理人有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。设立目的，在于保护交易安全。 构成要件： 1、须代理人无代理权。 2、须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，亦即存在所谓的外表授权。 3、须相对人为善意且无过失。 4、法律行为具备成立和生效要件。 类型： ①授权行为表象型： 被代理人曾经拥有授予代理权的表示(尽管实际并未授权)；代理人行使时，不反对。 ②越权行为型： 本人授权不明；有限的代理权（董事长对总经理的限制），不得对抗善三。 ③授权行为延续型： 该代理人曾经被授予代理权。 后果：相当于有权代理。本人可以向表见代理人追偿。
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