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法综——中法史 第二章 西周法律制度 【西周的立法指导思想】 1.敬天保民 2.明德慎罚：是在“以德配天”的思想指导下提出。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证；所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。 3.礼治思想：礼具有道德和法律的双重属性。 礼的首要职能是维护等级制度； 第二大职能是预防犯罪，抑制反抗活动； 礼还能起防民作用。 【西周的立法活动】 1.周礼 ①礼由原始社会的风俗习惯演变而成，经周公制礼，在西周具有法的属性，表现为等级名份，贵贱准则。 ②西周的礼归纳起来大致有五种，即“五礼”，吉、凶、宾、军、嘉礼。 （1）吉礼，居五礼之首，是祭祀方面的仪式 （2）凶礼，是对各种不幸事件进行悼念、慰问方面的礼节仪式 （3）宾礼，天子款待来朝会的四方诸侯和诸侯派遣使臣想周王问安的礼节仪式 （4）军礼，军事活动方面的礼节仪式 （5）嘉礼，饮宴婚冠、节庆活动方面的礼节仪式 ③礼的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。 【礼】 礼制：是在礼治思想指导下，经过夏、商两袋的发展，随着宗法制的简历而臻于完善，并逐渐成为西周统治者治国的纲纪以及自我修养的标准。 宗法制：是指以血缘关系为纽带，与国家法律制度相结合，维护贵族世袭统治的的制度。 礼的作用在于维护宗法等级制度。 【刑】 1.刑罚的适用原则 定罪量刑的基本原则 1）矜老恤幼的原则 2）区别故意与过失、贯犯与偶犯的原则 3）罪刑相当的原则 4）罪疑从轻、从疑从赦的原则 5）“罚弗及嗣”罪不相及原则 6）同罪异罚原则 7）世轻世重原则 8）正当防卫原则 2.西周刑法的特点 1）突出打击侵犯王权的犯罪。 2）突出维护宗法家族制度。 3）设立违背契约罪。 4）罪名的不确定性。 【礼与刑的关系】 1）相辅相承：礼与刑是西周法律制度的有机组成部分，互为表里。 2）作用不同：礼禁于将然，法禁于已然。 3）地位不同：“礼为本，刑为治”，即礼主刑辅，“出礼则入刑”。 4）适用对象不同：“礼不下庶人，刑不上大夫”。 【契约制度】 质剂，西周的买卖契约的名称。傅别，一种书面契约，在借贷活动中使用。 【婚姻制度】 1.一夫一妻多妾制 2.婚姻关系的成立：父母之命，媒妁之言，达到法定婚龄，严格的婚姻仪式 3.婚姻成立的程序：六礼 1）纳采，以雁为礼，象征守信匹耦； 2）问名，男方请媒人问女方姓氏、生辰，用于占卜婚姻吉凶； 3）纳吉，向祖先祭告婚姻进程和女家情况，求得吉日，告知女方； 4）纳征，根据女方的家庭情况，男方下聘礼； 5）请期，男方派人和女方商定婚期，一般由男方决定； 6）亲迎，男方按服气之命去迎接女方，然后男方先回自家门外，等待女方。 目的：在于通过明媒正娶来确认嫡妻的合法地位，以保障长子继承权，维护宗法制。 4.婚姻关系的限制： 1）同姓不婚 2）父母丧期，三年不得嫁娶 3）不同等级之间不准通婚 5.婚姻的解除：“七出”、“三不去” “七出”：指妻子有下列情况之一：无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。丈夫有权休妻。 “三不去”：指妻子虽然有“七出”之条，但是如果有下列情况之一：经持舅姑之丧、娶时贱后贵、有所受无所归。丈夫不得休妻。 【家庭制度】 父权家长制 家长的三种权利：（1）父母掌握子女的主婚权；（2）有惩罚子女的权利；（3）家长拥有财产权 【继承制度】 嫡长子继承制度 1.宗祧继承（祭祀继承）：立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。 2.地位继承（封爵继承）：嫡长子继承。 3.财产继承：家族共财制，嫡长子继承。 第七章 隋唐法律制度 【唐初法制指导思想】 1.礼法并用治国的思想 2.法律内容要统一、简约和稳定的思想 3.慎重行刑的思想 【唐朝法律形式】 律、令、格、式、典 （1）律：规定犯罪与刑罚的刑事法律，是定罪量刑的主要依据。 （2）令：国家规章制度的汇编。 （3）格：皇帝颁发的各种敕令的汇编。 （4）式：国家机关的办事细则和公文程式。 （5）典：机构组织法。 相互关系： （1）律、与令、格、式有明确的分工和区别，律从消极方面规范惩治犯罪，令、格和式从层面规范人们的行为； （2）违反了令、格和式要依律科刑。但是，唐朝中后期，格、敕等反应皇帝意志的和适时性较强的法律形式地位逐渐提高，常常代替律的作业。 【唐律的制定】 （1）《武德律》，既是唐的第一部律，同时又完全照抄隋的《开皇律》； （2）《贞观律》奠定了唐律的基础； （3）《永徽律》及其《律疏》：《永徽疏律》（《唐律疏仪》），我国现存第一部完整法典，也是世界上现存的第一部刑法典。 （4）《开元律》及其《律疏》：告终。 【唐律的特点】 1.礼法结合： 唐律是一部礼法完全结合的法典。 礼是立法依据；法是维护礼的武器（维护皇权、维护父权、维护夫权）。 2.首创“疏议”： 唐律首创“疏议”，把对律文的解释和补充形式推到了一个新的阶段。 ①它阐明唐律的指导思想——儒家思想； ②简述每一篇目的沿革情况； ③解释律文； ④概说罪名之间的区别； ⑤简说有关刑罚的一些问题，特别是刑罚的实施问题，既便于对唐律内容的理解，又利于司法。 3.内容简约：十二篇五百条，比以往的律简约。 【唐律的影响】 1.对唐后中国封建朝代立法的影响：中国唐后的各封建朝代的立法均以唐律为本，唐律的影响深远。 2.对当时一些东亚国家立法的影响：涉及日本、朝鲜、越南等国，这些国家在不同程度上吸取唐律的内容，并以其为基础，制定本国的法律。 【唐朝的刑法】 （1）刑罚：唐律的刑罚以五刑为主，笞、杖、徒、流、死。（处罚逐渐加重） （2）重点打击十类犯罪，即十恶 十恶：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。 （3）贵族官吏特权：仪、请（上请）、减（降低处罚等级）、赎、官当。 （4）其他原则： 1）老幼废疾减免刑罚原则； 2）更犯的处理原则：从重量刑； 3）“六赃”的处理原则：强盗、窃盗、坐赃、受财枉法、受财不枉法、受所监临； 4）自首原则：不追究自首部分责任，但有例外； 5）共犯的处理原则； 6）两罪从重处罚原则：重罪吸收轻罪； 7）同居相为隐原则：把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间的相互隐瞒，范围出亲属外，还包括部曲、奴婢为主人隐瞒犯罪。 8）化外人相犯的处理原则：异族人，凡是同一国家的人相犯，按他们国家的法律来处理；凡是不同国家的人相犯，则按照唐朝的法律来处理。 9）比附原则：把律文无明文的行为，比照较为相近的律条进行定刑量罪，采用两种方法：第一、其应出罪者，则举重以明轻；第二、其应入罪者，则举轻以明重。 第十三章 晚清法律制度的变革 【预备立宪】 是指清政府为仿照近代西方国家实行君主立宪政体而进行的准备活动。 1.背景 1）清政府要苟延自己的统治 2）维新派在壮大自己的力量 3）列强要求政府变法 2.实质 1）皇位永固 2）外患渐轻 3）内乱可饵 可见是为了借立宪之名抵制革命，挽救倾覆的清王朝，维护专制统治。 3.预备立宪的主要活动 1）官制改革 2）颁布《钦定宪法大纲》：重君权，轻民权。 3）设咨议局和资政院 4）颁布《十九信条》 4. 《十九信条》与《宪法大纲》的比较： （1）所处时代不同，立法宗旨不同。 《宪》草与君权未衰、民权未张之时，因而以君权至上为宗旨；《十九》则成立于革命兴起、民气勃发之秋，以贬君权、伸民权为宗旨； （2）采用的政体模式不同，制宪原则不同。 《宪》是日本式的二元君主立宪模式，君主在立法和行政上拥有极大的权利，而《十九》采用英国式的虚君共和制模式。 （3）二者指定程序不同，法律效力不同。 《宪》是由宪政编查馆拟定，作为将来宪法的纲要，本身无法律效力；《十九》是由代行国会职权的资政院经过法定程序制定，具有临时宪法的效力。 【修律活动】 1.刑法的修订 ①《大清现行刑律》：过渡性 特点： 1）删除六律总目； 2）初步区分民刑； 3）改革刑罚制度； 4）删除过时条款； 5）增设新罪名。 体例上未摆脱诸法合体的形式，行政法、诉讼法未分离出去；内容上，十恶仍置于律首，八议、准五服论罪等内容继续得到保留。 ②《大清新刑律》：中国历史上第一部专门的刑法典 特点： 1）体例上打破了诸法合体的形式，是一部专门的刑法典； 2）将刑罚分为主刑和从刑； 3）引进西方近代刑法原则、制度与术语； 4）废除、新增、调整一系列罪名。 4.诉讼法的修订：《大清刑事民事诉讼法草案》 5.法院编制法的修订 【清末修律的特点、实质与影响】 1.特点： ①打破了以刑为主、诸法合体的封建旧律传统； ②更新法律制度和原则； ③改变重农抑商的传统； ④既确认和维护列强在华权益，又保留了部分封建法律传统。 2.实质：具有半殖民地半封建性质。 3.影响：开了中国法制近代化的先河。 【司法制度的变革】 1.领事裁判权 在中国享有这种特权的国家的在华侨民，在成为民刑诉讼的被告时，中国法庭无权裁判，只能由其本国领事按照其本国法律裁判。 2.观审制度与会审公廨——领事裁判权的延伸 ①观审制度：是中外双方相互的权利，凡洋原华被之案件，外国官员可至中国官府观审；反之，凡华原洋被之案件，中国官员也可至外国人的审判处观审。 ②会审公廨：名义上是清政府在租界内设立的审判机关，但实际上由外国人控制，是列强在华领事裁判权的扩大和延伸。 3.领事裁判权的影响： 1）使中国丧失司法主权，加深中国社会半殖民地化； 2）使得中国民族工商在华洋诉讼中处于不利地位，严重伤害了民族自尊心，同时又保护了外国人在诸多领域的侵略活动和不法行为。
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